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Impactos da LC 192/2022 sobre créditos de PIS/COFINS dos combustíveis

26/01/2023

Fonte: JOTA

Mantendo o costume, os imbróglios tributários seguem vívidos no ano que se inicia.

Um dos percalços que vem sendo apreciado pelos tribunais do país gira em torno dos reflexos tributários ocasionados pela edição da LC nº 192/2022 que, dentre outras finalidades, teve como medida desonerar todos os contribuintes da cadeia de comercialização dos combustíveis das contribuições do PIS e da COFINS.

A referida Lei reduziu à zero as alíquotas das referidas contribuições nas operações de importação e de vendas de óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP derivado de petróleo e de gás natural, querosene de aviação e biodiesel, como ainda, garantiu a todas as pessoas jurídicas da relação negocial, inclusive o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados entre a data de sua publicação (11/03/2022) até o dia 31 de dezembro de 2022 (art. 9º, LC nº 192/2022).

Consequentemente, constatou-se uma possível sobreposição das regras contidas expressamente nas Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, para que não só os contribuintes originários produtor (refinaria) e importador, estes submetidos à concentração monofásica do regime de incidência do PIS a da COFINS, apropriem-se integralmente dos créditos decorrentes das transações comerciais com os combustíveis como, também, o revendedor e o adquirente final.

Diante do impacto financeiro/econômico das disposições constantes na mencionada LC, o Governo Federal editou em seguida a Medida Provisória nº 1.118 (publicada em 17/05/2022) que alterou expressamente a redação do art. 9º da LC nº 192/2022, tendo (i) extinguido a figura do adquirente final como fruidor dos créditos, e (ii) aplicado ao produtor e ao revendedor o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004.

Sob a alegação de que as alterações da MP ocasionaram uma majoração indireta da carga tributária, e diante da aparente afronta ao princípio da anterioridade nonagesimal, o STF em Julgamento da ADI 7.181, por meio do min. Dias Toffoli, deferiu em parte a medida cautelar, para determinar que a MP somente produzisse efeitos após decorridos noventa dias de sua publicação (15/08/2022).

Não obstante, a MP caducou no dia 27 de setembro de 2022, vez que não convertida em Lei, além de não ter sido editado decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas decorrentes da perda de sua eficácia (§ 3º, § 7º e § 11, Art. 62, da CF). Com isso, retornou-se à vigência a redação do artigo 9º da LC nº 192/2022.

Em meio a essa narrativa, precisamente um mês após publicação da MP nº 1.118/22, foi promulgada a LC nº 194/2022, com previsão de efeitos imediatos, que trouxe alterações significativas à LC nº 192/2022, em especial ao § 2º do art. 9º, e com a inclusão dos Artigos 9º-A e 9º-B.

Resumidamente, (i) excluiu o adquirente final como beneficiário da apropriação de créditos nas aquisições de combustíveis para uso próprio; (ii) expressamente vedou a possibilidade de manutenção de créditos nas operações, com remissão aos dispositivos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 (art. 3o, inciso I, b c/c §§ 1o e 1o-A do art. 2o e inciso II do § 2º, e art. 3º, inciso II); (iii) autorizou a apropriação de créditos nas formas dos artigos 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, que não sejam relativos às aquisições dos produtos; (iv) incluiu novos produtos sujeitos à alíquota zero; e (v) dispôs sobre a possibilidade de créditos presumidos na aquisição de produtos utilizados como insumos.

Veja-se que a nova Lei retira do adquirente final (i) e do revendedor (ii) a benesse da LC nº 192/2022, impossibilitando a manutenção de créditos nas operações de aquisição dos produtos para revenda e consumo.

Com as novas regras, desenha-se os seguintes cenários:

LC nº 192/22 (11/03): concessão a todos os sujeitos da cadeia de comercialização dos combustíveis: importador, produtor (refinaria), revendedor (posto de gasolina e distribuidor) e adquirente final (transportador para uso próprio);

MP nº 1.118/22 (18/05): perda de eficácia, mantidos os efeitos para às relações jurídicas constituídas e praticadas no curso de sua vigência;

LC nº 194/22 (23/06): direito contraído pelo importador e distribuidor equiparados a industrial, produtor (refinaria), adquirente final (transportador e industrializador) para uso como insumo na prestação de serviços e industrialização de bens destinados à venda.

Contudo, tem-se um ponto de suma relevância que deve ser observado.

A LC nº 194/2022 previu a produção de efeitos desde a data da sua publicação (23/06/2022). Ocorre que, no mesmo sentido da MP nº 1.118/22, a alteração ocasionou uma imediata majoração de base de cálculo das receitas dos contribuintes revendedor e adquirente final adquirente na aquisição para uso próprio.

Com isso, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, e na linha do que fora decidido pelo STF na ADI nº 7.181, deve ser assegurado aos contribuintes a apropriação dos créditos entre a data de publicação da LC nº 192 (11/03/2022) até os primeiros 90 dias de publicação da presente LC nº 194 (23/09/2022)

Destaca-se, inclusive, que esse novo entrave já tem sido objeto de questionamento no poder judiciário, a exemplo do Mandado de Segurança nº 1015856.17.2022.4.01.3600, que tramita na 3ª Vara Federal Cível da SJMT.

Nos autos deste processo, o Magistrado proferiu sentença favorável a contribuinte, entendendo que a vigência da LC nº 194/2022 deve respeitar o princípio da anterioridade, garantindo o direito à impetrante de utilizar os custos de aquisição de combustíveis (diesel), em forma de crédito do PIS e COFINS, até 90 dias após a publicação da lei, adotando, inclusive as razões de decidir da ADI nº 7.181.

Observa-se que a referida decisão revela um caminho que pode ser seguido pelo judiciário, todavia, trata-se de uma decisão ainda de 1ª instância, e que ainda deve ser revista pelos tribunais superiores.

Portanto, apontadas as polêmicas sobre a possibilidade de creditamento de PIS/COFINS sobre combustíveis, e os imbróglios ocasionado pelas publicações das mencionadas leis no ano de 2022, resta-nos aguardar como será o desfecho final da discussão.

Outro tema que merece uma reflexão é a implementação dos créditos presumidos pela LC nº 194/2022, que recentemente sofreu alterações pela MP nº 1.153/2023, que será objeto de artigo a ser publicado em breve.