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Vitória do governo no STJ sobre incentivo de ICMS pode render menos que o esperado

13/06/2023

Fonte: Folha de SP

O STJ (Superior Tribunal de Justiça) publicou nesta segunda-feira (12) o acórdão de um julgamento bilionário sobre a possibilidade de empresas excluírem ganhos com benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL, tributos federais que incidem sobre o lucro. Essa exclusão permite às empresas reduzir sua tributação.

De acordo com a decisão do STJ, que se aplica a todas às ações sobre o tema, a lei permite a dedução, desde que sejam cumpridos requisitos previstos na Lei Complementar 160/2017, que tratou da guerra fiscal entre os estados.

Para o tribunal, essa lei determinou que não se pode exigir a comprovação de que os incentivos foram utilizados como estímulo a investimentos (implantação ou expansão de empreendimentos econômicos). Essa parte da decisão vai contra um entendimento da Receita Federal sobre a questão que gerou uma série de autuações.

Segundo os ministros do STJ, mesmo sem essa comprovação, persiste a necessidade de registrar esses valores em uma conta de reserva de lucros, o que significa que o ganho gerado pelo benefício não pode ser distribuído aos acionistas. Os valores devem estar, contabilmente, em uma reserva de incentivos fiscais.

“No geral, as empresas já observavam as condições previstas na lei. São excepcionais os casos em que o contribuinte não constituiu essa reserva”, afirma o tributarista Telírio Saraiva, sócio do Trench Rossi Watanabe.

Saraiva diz que as empresas podem, e já estão fazendo desde o resultado do julgamento, a reclassificação contábil dos lucros para constituir a reserva de incentivos fiscais. Isso pode ser feito também em relação aos ganhos de períodos anteriores, desde que os lucros não tenham sido distribuídos, mesmo que os valores estejam em outra rubrica.

Segundo o tributarista, foram poucas as empresas que registraram em balanço expectativa de perda com essas ações após o resultado do julgamento finalizado em abril, o que sinaliza que o impacto financeiro para esses contribuintes pode ser mais limitado do que o estimado pelo governo.

Após o julgamento, o ministro Fernando Haddad (Fazenda) afirmou que, com a decisão, não seria mais necessária uma medida provisória para alterar a legislação sobre o tema.

“Essa decisão pacifica a questão”, disse o ministro em abril. “Essas pessoas estão sonegando um imposto. Não tem outra palavra. Elas têm que voltar a pagar o que sempre pagaram.”

A expectativa do governo à época era uma arrecadação extra de R$ 70 bilhões a R$ 90 bilhões com a decisão, o que facilitaria o plano da equipe econômica para elevar as receitas em até R$ 150 bilhões por ano para reduzir a dívida pública.

Halley Henares, presidente da Abat (Associação Brasileira Advocacia Tributária) e sócio do Henares Advogados, também afirma que a maioria das empresas já estava enquadrada na legislação, mantendo os lucros em uma reserva, e que o ajuste na contabilidade é apenas uma recomendação para dar mais transparência aos números.

“Ficou claro que a dimensão do ganho [para a União] é bem menor do que se imaginava. Não se fez diferenciação entre subvenção para custeio ou investimento. Basta que o valor seja usado em conta de reserva de capital e não distribuído ao sócio para ser excluído da base de cálculo”, afirma. “Muitas restrições colocadas ao longo do tempo por solução de consulta pela Receita caíram por terra.”

Henares lembra também que o STF (Supremo Tribunal Federal) já afastou a sua competência para analisar a questão.

O ministro do STF André Mendonça chegou a suspender os efeitos do julgamento por entender que havia relação desse caso com um tema de PIS/Cofins e ICMS analisado pelo Supremo, mas reviu seu posicionamento e considerou válido o resultado.

Luiz Alfredo Bianconi, tributarista da Bianconi Advocacia e Consultoria Jurídica, também afirma que a vitória não foi integral, como divulgada pelo Ministério da Fazenda, e que o acórdão do STJ põe fim à disputa.

Nos dois casos concretos analisados pelo STJ e que servem agora de referência para outros no Judiciário, os ministros determinaram o retorno das ações às instâncias de origem, a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei.

O julgamento tratou de todos os benefícios fiscais de ICMS, exceto o crédito presumido desse imposto estadual, questão que já havia sido decidida em 2017 de forma desfavorável à União.

Na tese fixada agora, aplica-se o entendimento segundo o qual “muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei”.

Ficou fixado também que a dispensa dessa comprovação não impede a Receita Federal de cobrar os tributos se for verificado que os valores oriundos do benefício foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

A PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) afirmou em nota que acórdão do STJ atende ao que era defendido pelo governo.

“A subvenção, independente do nome que receba em cada estado, seja de investimentos ou de custeio, é um mecanismo que permite a redução dos preços finais ao consumidor, tendo em conta a repercussão do ICMS cobrado das empresas pelos estados. Isso não muda. Mas esses valores não são lucro e devem cumprir o regramento legal para futuro reinvestimento. Essa era a tese defendida pela PGFN e que foi acatada no Acórdão divulgado pelo STJ”, afirmou a PGFN.